又一次被问到了这样的问题：我的商标注册不了，因为和在先商标构成近似商标，所以我把商标登记成版权，现在我可以使用了吗？不再侵权了吧？
看到这样的问题，脑袋就大了，因为这根本就没办法一两句话解释清楚。这里涉及了商标、作品、商标权、著作权还有使用等多个概念。提问题的人显然不明白这些概念，这不能怪他，要怪也怪解释的人说的不够清楚，没让人家听明白。我就不自量力再试一次，看看自己有没有能力把这事说得简单易懂。
以我自己画的下面这幅小画为例，虽然没什么画功，但这幅画也应该算得上一幅作品了。从这幅画诞生的那一刻起，本人就享有了这幅画的著作权。再说一遍，著作权自动产生，无关登记，不用像商标一样由国家机关授权。登记只是做个证明而已。
所以呢，这幅画首先是一件作品。我可以把这件作品挂在墙上欣赏，也可以当作商品售卖。也就是说作品是独立存在的一件事物，本身也可以商品。既然是商品，那么作品也可以使用商标。又假如我画了很多画，都要卖，这时我就需要个品牌，要注册商标，我又把这幅画申请注册了商标，或者当作未注册商标使用。
这时，就可以如下图这样使用，左上角标TM的图是作为商标使用，这时就变成了一个附着在商品上的商业标志，而商品就是下面的大图，属于第16类的图片，图画等商品。我给这幅图的起名叫“虞美人“，那么完整的表述应该是“虞美人”牌“虞美人“画，售价2000元。
同一幅画，可以当作作品使用，这时享有的是著作权，也可以当作商标使用，这时享有的是商标权。我们说一个商标LOGO享有著作权的时候，是指这个LOGO本身当作一幅作品来看的。
当作商标使用的时候，要遵守商标法，如果和在先注册商标构成相同近似商标，可能损害在先商标权人的利益时，就涉嫌侵犯在先注册商标专用权。这时候，这幅画的著作权还是存在的，但依然不能对抗在先的商标权。而且侵犯商标权考虑的只是客观后果，即两商标同时使用会不会让消费者对商品来源产生混淆误认，只要有误认的可能性，就不允许共存，所以强调原创并不能证明不侵犯商标权。
当这幅画当作作品使用的时候呢，要考虑的就是会不会侵犯他人的著作权。比如某人没经我同意就把这幅画用作自己的文章插图、图书的封面、网页的插画等等，那么就侵犯我的著作权。但是，如果他能证明他用的画是他自己画的，那么就算是和我的画撞车了，画得特别像，也不侵犯我的著作权。也就是说，著作权是容忍相同近似作品共存的，只要是各自独立创作就行。
当然，如果他人不经我同意，把这幅画当作商标使用了或者去申请注册了，也侵犯了我的著作权。这也就是商标法第三十二所说的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。所以享有著作权只意味着别人不能不经允许把这件作品当作商标使用，这时保护的是著作权，而不是商标权。某人说的所谓的“登记了著作权就全类保护商标”的意思，是指别人不能注册商标了，不是你作为商标全类使用就不侵犯他人的商标权了。而且我还要再强调一次，著作权不登记也一样享有，该保护的都会被保护。
最后我要说一下，这幅画其实是我临摹一本教材上老师的画。挂在自家墙上肯定是不侵犯的，那如果作为商品出售，会侵犯老师的著作权吗？又或者临摹的作品当作商标使用，会侵犯老师的著作权吗？这问题还真挺复杂，结论似乎也有争议。但以我这幅画的情形来看，我认为是不侵权的，因为我根本临摹得不像，完全是我自己的风格，真的算我的作品。我也有自知之明，知道它没有好到可以卖掉的地步，就是做个例子来讲问题。但是，我讲清楚了吗？（ 张月梅的商标文 ）
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